Fleming c. Ontario, 2019 CSC 45

Le fondement de la doctrine des pouvoirs accessoires est que les actes policiers qui portent atteinte à la liberté individuelle sont autorisés en common law s’ils sont accessoires à l’accomplissement des devoirs reconnus des policiers. Les atteintes à la liberté sont acceptées si elles sont raisonnablement nécessaires — suivant le test énoncé ci‑après — pour que les policiers puissent s’acquitter de leurs devoirs.

[46] À l’étape préliminaire de l’analyse, le tribunal doit clairement définir le pouvoir policier invoqué, ainsi que le droit à la liberté en cause (Figueiras c. Toronto Police Services Board, 2015 ONCA 208 (CanLII), 124 O.R. (3d) 641, par. 55‑66). La doctrine des pouvoirs accessoires entre en jeu lorsque le pouvoir en question porte atteinte à première vue à la liberté individuelle. Ici, le terme « liberté » englobe tant les droits et libertés constitutionnels que les libertés civiles traditionnelles reconnues par la common law (voir Clayton, par. 59; Figueiras, par. 49). Une fois le pouvoir policier et le droit à la liberté définis, l’analyse se fait en deux étapes :

1) La conduite policière en cause s’inscrit‑elle dans le cadre général d’un devoir policier statutaire ou en common law?

2) La conduite constitue‑t‑elle un exercice justifiable des pouvoirs policiers afférents à ce devoir?

(R. c. MacDonald, 2014 CSC 3 (CanLII), [2014] 1 R.C.S. 37, par. 35‑36; Reeves, par. 78)

[47] À la deuxième étape de l’analyse, le tribunal doit se demander si la conduite des policiers est raisonnablement nécessaire pour accomplir le devoir (MacDonald, par. 36). Comme la Cour l’a affirmé dans l’arrêt Dedman :

L’atteinte à la liberté doit être nécessaire à l’accomplissement du devoir particulier de la police et elle doit être raisonnable, compte tenu de la nature de la liberté entravée et de l’importance de l’objet public poursuivi par cette atteinte. [p. 35]

Dans l’arrêt MacDonald, les juges majoritaires de la Cour ont énoncé trois facteurs à soupeser pour répondre à cette question :

1. l’importance que présente l’accomplissement de ce devoir pour l’intérêt public;

2. la nécessité de l’atteinte à la liberté individuelle pour l’accomplissement de ce devoir;

3. l’ampleur de l’atteinte à la liberté individuelle. [par. 37; renvois omis.]

[48] Tout au long de l’analyse, il incombe à l’État de justifier l’existence en common law des pouvoirs policiers qui entraînent une atteinte à la liberté.

L’étape préliminaire : définir le pouvoir et le droit à la liberté en cause.

[57] D’emblée, il importe de définir clairement le pouvoir en cause et le droit à la liberté qu’il restreint à première vue. Le pouvoir invoqué en l’espèce est celui d’arrêter un individu qui agit en toute légalité pour prévenir une violation appréhendée de la paix. En ciblant un tel individu, ce pouvoir qu’on propose de reconnaître vise des personnes qui n’ont commis ni infraction ni violation de la paix et qui ne sont pas sur le point d’en commettre.

[58] L’expression « violation de la paix » exige des précisions. La violence est au cœur de ce concept. En common law, une violation de la paix a toujours impliqué un [traduction] « danger pour l’individu » (G. L. Williams, « Arrest for Breach of the Peace », [1954] Crim. L. R. 578, p. 579). La Cour suprême du Royaume‑Uni a récemment déclaré, dans l’arrêt R. (on the application of Hicks) c. Metropolitan Police Comr, [2017] UKSC 9, [2018] 1 All E.R. 374, que [traduction] « l’essence d’une violation de la paix est la violence » (par. 4) (voir aussi R. (on the application of Laporte) c. Chief Constable of Gloucestershire Constabulary, [2006] UKHL 55, [2007] 2 All E.R. 529, par. 27). Dans l’arrêt Brown, le juge Doherty, s’exprimant pour la Cour d’appel de l’Ontario, a ainsi défini le concept : [traduction] « Une violation de la paix envisage un acte ou des actions qui entraînent une menace de préjudice ou un préjudice réel pour quelqu’un » (p. 248 (note de bas de page omise)). Dans l’arrêt Frey c. Fedoruk, 1950 CanLII 24 (SCC), [1950] R.C.S. 517, le juge Kerwin (plus tard juge en chef), dans des motifs concordants, a proposé la définition suivante d’une violation de la paix :

[traduction]

Il peut être difficile de définir de manière exhaustive ce qui constitue une violation de la paix, mais pour les besoins de la présente affaire, la définition donnée dans Clerk and Lindsell on Torts (10e édition), page 298, peut être acceptée : —

Il y a violation de la paix lorsqu’une agression réelle est commise sur un individu ou qu’il en résulte de l’inquiétude et de l’excitation au sein de la population. Le simple fait de déranger ou d’insulter quelqu’un sans recourir réellement à la violence ne constitue pas une violation de la paix. Par conséquent, un propriétaire ne peut pas faire incarcérer un homme qui sonne violemment et continuellement à sa porte — sauf en vertu d’une loi spéciale sur les pouvoirs policiers. [Je souligne; p. 519.]

[59] Comme ces arrêts l’indiquent clairement, un acte ne peut être considéré comme une violation de la paix que s’il comporte un certain degré de violence et un risque de préjudice. Ce n’est qu’en présence d’un danger de cette gravité que le pouvoir de l’État de porter légalement atteinte à la liberté d’un individu entre en jeu. Un comportement qui est simplement perturbateur, embêtant ou indiscipliné n’est pas une violation de la paix.

…

[62] En l’espèce, il n’est pas question d’un individu mis en état d’arrestation alors qu’il aurait été sur le point de violer la paix. Le pouvoir en cause ici viserait plutôt des individus qui ne sont pas eux‑mêmes soupçonnés d’être sur le point d’enfreindre la loi ou de commettre un acte de violence, dans des situations où, néanmoins, aux yeux des policiers, l’arrestation de ces individus permet de prévenir une violation de la paix. Par exemple, ces individus pourraient être eux‑mêmes des cibles ou des victimes d’un acte de violence appréhendé. Ils pourraient être des « provocateurs » dont on craint que les actes ou les propos légaux incitent d’autres personnes à répondre de manière violente. Dans une telle situation, les policiers peuvent être d’avis que le fait de retirer l’individu de la zone désamorcera la situation, préviendra l’acte de violence appréhendé et assurera même sa propre sécurité.

[63] Il est reconnu depuis longtemps qu’une telle conduite « provocante » n’est pas en soi illégale. Déjà, en 1950, les juges majoritaires de la Cour ont affirmé ceci :

[traduction]

Je ne crois pas qu’il soit sage de statuer, en droit, qu’une conduite qui n’est pas par ailleurs criminelle et qui ne relève d’aucune catégorie d’infractions établie par le droit criminel devient criminelle parce que son résultat naturel et probable sera d’inciter les autres à répliquer de manière violente. Si un tel principe était reconnu, il me semble que de nombreuses conduites dont il est bien établi qu’elles ne sont pas criminelles pourraient faire l’objet d’une mise en accusation. Il suffirait d’énoncer les faits et d’en conclure que la conduite en question est susceptible de causer une violation de la paix.

(Frey, p. 526)

L’effet de la position des intimés, eu égard aux faits de l’espèce, revient néanmoins à revendiquer le pouvoir d’arrêter des individus engagés dans une conduite non criminelle de cette nature afin de prévenir la violence que cette conduite pourrait entraîner.

[64] Ni l’une ni l’autre des cours d’instances inférieures n’a souligné la distinction entre le pouvoir d’arrestation d’un individu qui est personnellement sur le point de violer la paix et celui qui vise un individu agissant en toute légalité qui pourrait en inciter d’autres à violer la paix. Ces cours, à l’instar des intimés, se sont fondées sur les commentaires formulés en obiter dans Brown pour conclure que, s’il est satisfait à certaines conditions, les policiers détiennent le pouvoir d’arrêter un individu [traduction] « pour éviter une violation de la paix » (voir les motifs de la juge du procès, d.a., vol. I, p. 47). Toutefois, comme je l’ai expliqué précédemment, l’arrêt Brown ne traitait que du premier scénario — soit de l’arrestation d’« une personne qui est sur le point de violer la paix » — ce qui ne correspond pas aux circonstances de la présente affaire. En effet, dans l’arrêt Brown, la cour n’a pas traité du pouvoir en common law dont il est effectivement question dans le présent pourvoi, soit le pouvoir d’arrêter un individu qui n’est pas sur le point de violer la paix pour prévenir une violation appréhendée de la paix par d’autres individus. Aucune cause canadienne ne semble avoir traité de la question de savoir si, comme l’exige la doctrine des pouvoirs accessoires, un tel pouvoir est raisonnablement nécessaire pour que les policiers s’acquittent d’une de leurs obligations. Il est donc nécessaire que la Cour le fasse maintenant.

[65] Ce pouvoir d’arrestation proposé donnerait lieu à première vue à une atteinte importante aux droits fondamentaux relatifs à la liberté. En fait, il existe peu d’actions policières qui portent davantage atteinte à la liberté d’un individu qu’une arrestation — une action qui restreint complètement la capacité d’une personne de se déplacer dans l’espace public, sans coercition de l’État. Comme la Cour l’a récemment signalé, « l’arrestation d’une personne porte foncièrement atteinte à sa liberté » (R. c. Penunsi, 2019 CSC 39 (CanLII), par. 73). Bien entendu, le droit à la protection contre l’arrestation et la détention arbitraires est garanti par l’art. 9 de la Charte. En outre, lorsque des policiers emploient la force pour effectuer une arrestation, ils font aussi directement intervenir un droit général d’être protégé contre l’exercice de la force par l’État, de même que les droits à la liberté et à la sécurité de la personne protégés par l’art. 7 de la Charte.

À la première étape, il est évident que les actes visant à prévenir une violation de la paix permettent aux policiers d’accomplir leurs devoirs de maintenir la paix, de prévenir le crime et de protéger la vie des personnes et les biens.

[73] Bien que les commentaires de la juge du procès furent brefs, elle semble avoir conclu que les actes des intimés n’étaient pas justifiés — car il n’y avait pas de risque sérieux de violation de la paix — et que, en conséquence, ils ne pouvaient satisfaire à la première étape du test. Or, la question de savoir si le pouvoir est nécessaire pour atteindre l’objectif de préservation de la paix appartient à la deuxième étape. À la première étape, il est évident que les actes visant à prévenir une violation de la paix permettent aux policiers d’accomplir leurs devoirs de maintenir la paix, de prévenir le crime et de protéger la vie des personnes et les biens.

[74] Puisqu’il est satisfait aux exigences de la première étape, la question principale en l’espèce concerne la deuxième étape.

À la deuxième étape de la doctrine des pouvoirs accessoires, il devient évident que le pouvoir d’arrêter un individu qui agit en toute légalité pour prévenir une violation de la paix n’est pas raisonnablement nécessaire pour l’accomplissement des devoirs pertinents.

[92] Après analyse de ces facteurs, je ne vois pas comment un pouvoir aussi draconien qu’un pouvoir d’arrestation pourrait être raisonnablement nécessaire. Je ne peux concevoir dans quelles circonstances un pouvoir d’arrestation en common law serait nécessaire pour prévenir un acte violent lorsqu’aucune autre mesure — autorisée par la common law et par les lois — ne permettrait d’atteindre cette fin.

…

[95] Le pouvoir d’arrestation proposé par les intimés porterait gravement atteinte à la liberté individuelle. Ainsi, une telle arrestation ne peut être justifiée au regard de la doctrine des pouvoirs accessoires. Il existe déjà un pouvoir d’arrestation statutaire qui peut être exercé si un individu résiste ou fait entrave au travail d’un policier qui recourt à d’autres mesures moins intrusives. Il n’est pas raisonnablement nécessaire qu’un autre pouvoir d’arrestation soit reconnu en common law dans ces circonstances. Donc, pour être claire, les seuls pouvoirs d’arrestation d’un individu dont disposent les policiers pour prévenir une violation appréhendée de la paix initiée par d’autres individus sont les pouvoirs qui sont expressément prévus au Code criminel. À mon avis, ces pouvoirs d’arrestation statutaires suffisent et tout autre pouvoir d’arrestation que pourrait reconnaître la common law serait inutile.

…

[99] Selon la jurisprudence, les pouvoirs policiers qui entraînent une atteinte à la liberté ne sont pas justifiés lorsqu’ils ne permettent pas de prévenir des violations de la paix. Par exemple, dans l’arrêt Figueiras, la Cour d’appel de l’Ontario a déclaré ce qui suit : [traduction] « Si l’atteinte aux droits individuels n’a pas de lien rationnel avec le devoir accompli ou ne permet pas de favoriser l’accomplissement du devoir policier, il ne s’agit manifestement pas d’une atteinte “nécessaire” » (par. 93). Cela est différent de l’affirmation selon laquelle tous les pouvoirs sont justifiés pourvu qu’ils soient efficaces.

[100] Comme le juge Binnie l’a mentionné dans ses motifs concordants dans l’arrêt Clayton : « [m]ême si, en soi, l’efficacité d’une intervention policière ne lui confère pas de légitimité, l’absence de toute chance de succès milite sérieusement contre sa validité » (par. 99 (italiques dans l’original)). Ainsi, les intimés ne peuvent pas se fonder uniquement sur l’efficacité de l’arrestation de M. Flemming pour la justifier.