Lorsque le juge du procès craint que les jurés puissent conjecturer à tort sur une activité sexuelle antérieure de la plaignante, il peut être utile de leur donner une directive précisant qu’ils n’entendront aucun témoignage quant à savoir si la relation comprenait un aspect sexuel
[73] La preuve d’une relation à caractère sexuel doit être utilisée avec prudence lors d’un procès pour agression sexuelle.
[74] Lorsque le juge du procès craint que les jurés puissent conjecturer à tort sur une activité sexuelle antérieure de la plaignante, il peut être utile de leur donner une directive précisant qu’ils n’entendront aucun témoignage quant à savoir si la relation comprenait un aspect sexuel. Dans sa directive, le juge du procès devrait expliquer que les détails des rapports sexuels antérieurs ne sont tout simplement pas pertinents pour la décision de savoir si la plaignante a consenti à l’acte en question. Non veut dire non, et seul oui veut dire oui : même dans le contexte d’une relation établie, même au beau milieu d’un rapport sexuel, et même si l’acte en question en est un auquel la plaignante a régulièrement consenti dans le passé. Le fait de donner une telle directive permettrait à la fois de renforcer les principes qui régissent l’analyse adéquate du consentement et de réduire le risque que les jurés se fondent sur leurs propres conceptions de ce qui constitue une activité sexuelle « typique » dans une relation donnée.
[75] Comment la preuve doit être présentée peut également avoir une incidence sur l’équité du procès. Une grande partie de la preuve qui a finalement été présentée en l’espèce l’a été lors de l’interrogatoire de la plaignante par la Couronne et, dans une moindre mesure, lors du contre‑interrogatoire de M. Goldfinch par celle‑ci. Deux observations s’imposent à ce sujet. D’abord, je note que la procureure de la Couronne n’aurait pas présenté cette preuve si ce n’était de la demande fondée sur l’art. 276 qui, comme je l’ai conclu, n’aurait pas dû être accueillie. Bien que les parties n’aient pas bénéficié de la décision récente de notre Cour dans Barton, je tiens à réitérer que la preuve présentée par la Couronne concernant une activité sexuelle antérieure doit être régie par les principes énoncés au par. 276(1) et dans l’arrêt Seaboyer (Barton, par. 68, 80 et 197). Ensuite, les différents participants à un procès, mais plus particulièrement les juges du procès — les gardiens ultimes de la preuve — doivent faire preuve de vigilance pour assurer le traitement approprié de la preuve qui relève de l’art. 276. La présentation de la preuve au moyen d’un exposé conjoint des faits, comme l’a proposé la juge du procès en l’espèce, constitue une façon de le faire.
La preuve porte‑t‑elle sur « des cas particuliers d’activité sexuelle »? : art. 276 (1)
[43] Le paragraphe 276(1) interdit la présentation d’une preuve concernant une activité sexuelle antérieure de la plaignante pour étayer les deux mythes. Une telle preuve n’est « pas probant[e] quant au consentement ou à la crédibilité, et [elle] peu[t] dénaturer gravement le procès » (Darrach, par. 33). En interdisant de telles inférences, la disposition confirme les droits à l’égalité et à la dignité des plaignantes et vise à encourager la dénonciation des agressions sexuelles (projet de loi C‑49). Le risque que la preuve d’une relation supposant des activités sexuelles soit utilisée pour étayer un raisonnement fondé sur les deux mythes est évident.
[44] Prenons le premier mythe, selon lequel une activité sexuelle antérieure de la plaignante peut permettre d’inférer qu’elle a donné son consentement dans un cas précis. Le rejet de ce mythe — et de son lien avec les relations — est étroitement lié à la compréhension moderne du consentement. Jusqu’en 1983, le fait que l’accusé soit marié à la plaignante suffisait à rendre légitime une agression sexuelle; d’ailleurs, le viol était défini comme une relation sexuelle non consensuelle entre une personne du sexe masculin et « une personne du sexe féminin qui n’est pas son épouse » (Code criminel, S.R.C. 1970, c. C‑34, art. 143). Aujourd’hui, l’accusé ne peut plus faire valoir que le consentement était implicite compte tenu de la relation : chaque acte sexuel doit faire l’objet d’un consentement concomitant et communiqué (R. c. Ewanchuk, 1999 CanLII 711 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 330; R. c. J.A., 2011 CSC 28 (CanLII), [2011] 2 R.C.S. 440, par. 34 et 47; R. c. Hutchinson, 2014 CSC 19 (CanLII), [2014] 1 R.C.S. 346, par. 27; R. c. Barton, 2019 CSC 33 (CanLII), par. 90 à 94). Aujourd’hui, non veut dire non, et seul oui veut dire oui. Il ne faut rien de moins qu’une manifestation positive.
[45] Prenons également le second mythe, soit l’idée selon laquelle une activité sexuelle antérieure rend la plaignante moins digne de foi ou, par extension, moins digne de la plénitude de la protection de la loi (Barton, par. 201, le juge Moldaver, et par. 222 et 231, les juges Abella et Karakatsanis). Devant notre Cour, M. Goldfinch a affirmé que les mœurs sociales ont changé, si bien que le fait d’être [traduction] « non chastes » ne discrédite plus les plaignantes. Cependant, la Cour a statué que le second mythe ne se limite pas aux attitudes à l’égard des femmes « non chastes » (Darrach, par. 33). De plus, s’il est vrai que les activités sexuelles suscitent généralement moins de réprobation qu’autrefois, les plaignantes continuent d’être traitées comme si elles étaient moins dignes de foi en raison de leur comportement sexuel antérieur. L’idée selon laquelle certaines plaignantes « incitent » à l’agression et, par inférence, ne méritent pas d’être protégées persiste tant à l’intérieur qu’à l’extérieur de nos tribunaux (R. c. Barton, 2017 ABCA 216 (CanLII), 354 C.C.C. (3d) 245, par. 128, cité dans Barton, par. 201, le juge Moldaver, et par. 231, les juges Abella et Karakatsanis; voir aussi E. Craig, Putting Trials on Trial: Sexual Assault and the Failure of the Legal Profession (2018), p. 32 et suiv.). Cela ressort implicitement de la lutte constante qui est menée en vue de l’exclusion des idées reçues inexactes au sujet de ce qui constitue une activité « typique » ou « inhabituelle » dans le cadre d’une relation donnée (voir, p. ex., Craig, « Section 276 Misconstrued: The Failure to Properly Interpret and Apply Canada’s Rape Shield Provisions » (2016), 94 Can. Bar. Rev. 45, p. 69; M. Randall, « Sexual Assault in Spousal Relationships, “Continuous Consent”, and the Law: Honest But Mistaken Judicial Beliefs » (2008), 32 Man. L.J. 144; C. Boyle, « Sexual Assault as Foreplay: Does Ewanchuk Apply to Spouses? » (2004), 20 C.R. (6th) 359). Enfin, la thèse voulant que l’agression sexuelle soit moins préjudiciable à celles qui sont actives sexuellement ou qui entretiennent des relations est tout simplement erronée (voir, p. ex., J. Koshan, « Marriage and Advance Consent to Sex: A Feminist Judgment in R v JA » (2016), 6:6 Oñati Socio‑legal Series 1377 (en ligne), p. 1387 et 1391).
[46] Même la preuve « relativement inoffensive » d’une relation doit être examinée attentivement et utilisée avec prudence. Si l’accusé ne peut indiquer aucune utilisation pertinente de la preuve autre que celle visant à étayer les deux mythes, la simple assurance que cette preuve ne sera pas utilisée à ces fins ne suffit pas. La présente affaire met en évidence les dangers que présente le fait de s’appuyer sur pareille assurance.
Qu’est‑ce qui constitue une preuve qui « est en rapport avec un élément de la cause »? : 276 (2)
[48] Dans son ensemble, l’art. 276 vise à protéger le droit à la vie privée des plaignantes, à encourager la dénonciation des infractions sexuelles et à exclure les éléments de preuve qui alimentent le raisonnement fondé sur la propension. Dans la poursuite de ces objectifs, le par. 276(2) établit une présomption d’inadmissibilité de la preuve concernant une activité sexuelle antérieure de la plaignante.
[49] Cependant, dans certaines circonstances, le droit de l’accusé à une défense pleine et entière exige qu’une telle preuve soit admise. Conformément au par. 276(2), l’accusé doit démontrer :
a) que cette preuve porte sur des cas particuliers d’activité sexuelle;
b) que cette preuve est en rapport avec un élément de la cause;
c) que le risque d’effet préjudiciable à la bonne administration de la justice de cette preuve ne l’emporte pas sensiblement sur sa valeur probante.
[50] Pour décider s’il est satisfait à ces critères, le juge doit, comme l’exige le par. 276(3), prendre en considération un certain nombre de facteurs, qui comprennent notamment le droit de l’accusé à une défense pleine et entière, la nécessité d’écarter du processus de détermination des faits les opinions ou préjugés discriminatoires, le risque d’atteinte à la dignité de la plaignante et à son droit à la vie privée et le droit de chacun à la plénitude de la protection et du bénéfice de la loi.
[51] Il ne suffit pas de simplement affirmer que la preuve a un lien avec le contexte, le récit ou la crédibilité pour satisfaire aux exigences du par. 276(2). Une demande fondée sur l’art. 276 doit « énonce[r] toutes précisions », ce qui permettra au juge d’appliquer de manière significative les critères énoncés aux par. 276(2) et (3). L’accusé doit proposer une utilisation de la preuve qui ne fait pas appel à un raisonnement fondé sur les deux mythes. Ces exigences sont essentielles pour préserver l’intégrité du procès en faisant en sorte qu’un raisonnement fondé sur les deux mythes, sous le couvert du « contexte » ou du « récit », ne vienne pas embrouiller le processus judiciaire.
(a) Alinéa 276(2)a) : cas particuliers d’activité sexuelle
[53] L’expression « cas particuliers d’activité sexuelle » doit être interprétée à la lumière du régime de l’art. 276 et de ses objectifs plus larges. L’exigence voulant que la preuve se rapporte à des cas « particuliers » empêche les questions inutiles ou d’une grande portée concernant le passé sexuel de la plaignante. L’accusé doit faire état d’une activité identifiable, mais le degré de particularité requis dans une affaire donnée dépendra de la nature de la preuve, de la façon dont l’accusé entend l’utiliser et de la possibilité qu’elle ait un effet préjudiciable sur la bonne administration de la justice. Comme l’a souligné le juge Doherty dans L.S., la précision est nécessaire pour que les juges soient en mesure d’appliquer le régime d’une manière qui protège efficacement les droits de la plaignante et assure l’équité du procès. Une interprétation téléologique commande donc une preuve qui soit suffisamment particularisée pour soutenir une analyse bien éclairée, ce qui permettrait au juge de déterminer quelle preuve peut être produite et de quelle façon elle peut être utilisée.
(b) Alinéa 276(2)b) : rapport avec un élément de la cause
[55] En ce qui concerne la deuxième exigence, les garanties procédurales inhérentes au régime de l’art. 276 font ressortir l’importance que la preuve ait un rapport avec un élément de la cause. Le paragraphe 276.1(2) exige que l’accusé énonce, par écrit, toutes les « précisions » au sujet de la preuve qu’il veut présenter ainsi que le « rapport de celle‑ci avec un élément de la cause ». Le juge saisi de la demande doit être convaincu que la preuve en cause est susceptible d’être admise au titre du par. 276(2) avant d’ordonner la tenue d’un voir‑dire (al. 276.1(4)c)). Le juge qui admet une telle preuve doit également fournir des motifs écrits précisant la façon dont la preuve admise est en rapport avec un élément de la cause (al. 276.2(3)c)[7]). Ces exigences procédurales témoignent du fait que les poursuites pour agression sexuelle nécessitent que l’on accorde une attention accrue à la règle générale selon laquelle il ne saurait être permis à une partie de dénaturer le processus en produisant des éléments de preuve non pertinents (Darrach, par. 24 et 37).
[56] Il va sans dire que le « rapport » entre la preuve et un élément de la cause ne peut être l’un des deux mythes interdits par le par. 276(1)[8]. Les allusions générales à la crédibilité de l’accusé ou de la plaignante ne suffisent pas non plus. La crédibilité est un élément omniprésent dans la plupart des procès, et « [l]a preuve du comportement sexuel antérieur sera rarement pertinente pour appuyer une dénégation que l’activité sexuelle a eu lieu ou pour établir le consentement » (Darrach, par. 58; voir aussi Handy, par. 115‑116). Il faut examiner minutieusement les arguments en faveur de la pertinence de la preuve afin de s’assurer que le « contexte » ne constitue pas simplement un mythe déguisé.
[57] Cela dit, la relation peut constituer un élément contextuel pertinent, indépendamment de toute activité sexuelle. Lorsque la relation est décrite comme comportant des activités sexuelles, comme c’était le cas de la relation d’« amis‑amants » en l’espèce selon la juge du procès, il est essentiel que le rapport entre le caractère sexuel de la relation et un élément de la cause soit énoncé avec précision.
[58] Lors du voir‑dire, M. Goldfinch a cherché à établir un rapport général avec la cause : la preuve était nécessaire pour donner du [traduction] « contexte » ou dissiper toute « fausse impression ». Il ne se préoccupait pas seulement d’écarter l’idée selon laquelle lui et la plaignante étaient des étrangers : il visait précisément à présenter en preuve le caractère sexuel de la relation. La juge du procès était manifestement consciente de la possibilité que ces éléments de preuve soient utilisés pour étayer les deux mythes. Toutefois, la juge du procès a finalement conclu que la preuve était pertinente parce qu’elle situait la relation [traduction] « dans le bon contexte ». Pour parvenir à cette conclusion, elle s’est fondée sur la décision R. c. Strickland (2007), 2007 CanLII 3679 (ON SC), 45 C.R. (6th) 183 (C.S.J. Ont.). Dans cette décision, le juge du procès a conclu que la valeur probante de la preuve « contextuelle » de la relation n’étayait pas l’inférence selon laquelle il était [traduction] « plus probable qu’il y ait eu consentement », mais pouvait plutôt réfuter l’inférence selon laquelle il était « improbable qu’il y ait eu consentement » (par. 35).
[59] Soit dit en tout respect, il s’agit d’une distinction vide de sens. Les trois paragraphes suivants de la décision Strickland montrent pourquoi :
[traduction] On peut dire que, en règle générale, les gens n’ont pas des rapports sexuels avec de parfaits étrangers. De façon générale, les partenaires sexuels entretiennent une certaine forme de relation. [. . .] Ce qui importe, c’est que, à un moment donné, chaque partenaire s’est fait une opinion sur l’autre et a décidé qu’il voulait vivre cette expérience humaine des plus intimes avec cette personne.
C’est le fait que la plaignante ait pris une telle décision par le passé qui est pertinent [. . .] C’est ce qui rend au moins un peu plus probable que la plaignante ait consenti à avoir des rapports sexuels avec un homme avec lequel elle entretenait déjà une relation de nature sexuelle, qu’elle consente à de tels rapports avec cet homme s’il n’existait aucune relation entre elle et lui.
. . .
Pour paraphraser l’arrêt Darrach, l’inférence selon laquelle il est plus probable qu’il y ait eu consentement ne découle pas du caractère sexuel de l’activité, mais plutôt de l’existence d’une relation dans le cadre de laquelle a eu lieu cette activité. [par. 27, 28 et 30]
[60] J’ai peine à imaginer un exemple plus clair d’un raisonnement fondé sur les deux mythes que la thèse voulant que, parce que la plaignante avait [traduction] « à un moment donné » consenti à avoir des rapports intimes avec l’accusé, il était « plus probable » qu’elle y consente de nouveau.
[61] De plus, même si la jurisprudence offre des exemples de la façon dont la preuve concernant une activité sexuelle antérieure entre un accusé et une plaignante peut être en rapport avec un élément de la cause, aucun de ceux‑ci ne s’applique en l’espèce.
[62] Une activité sexuelle antérieure peut être particulièrement pertinente dans le cas d’une défense de croyance sincère mais erronée au consentement communiqué (Seaboyer, p. 613‑616; Darrach, par. 59; Barton, par. 91 et suiv.). Cependant, la croyance sincère mais erronée ne peut pas simplement reposer sur la preuve que la personne a donné son consentement à un « moment donné » dans le passé : il s’agirait d’un raisonnement fondé sur les deux mythes. Par définition, la défense doit se fonder sur une preuve de la façon dont la plaignante a antérieurement communiqué son consentement pour que l’accusé puisse adéquatement étayer sa croyance à un consentement exprimé. En l’espèce, la juge du procès a eu raison d’indiquer aux jurés de ne pas se fonder sur la preuve concernant la relation d’« amis‑amants » pour apprécier la défense de croyance sincère mais erronée.
[63] La preuve d’une relation à caractère sexuel peut également être pertinente lorsque la plaignante a fait des déclarations contradictoires concernant l’existence même d’une telle relation avec l’accusé (voir, p. ex., R. c. Harris (1997), 1997 CanLII 6317 (ON CA), 118 C.C.C. (3d) 498 (C.A. Ont.); R. c. Temertzoglou (2002), 2002 CanLII 2852 (ON SC), 11 C.R. (6th) 179 (C.S.J. Ont.)). Dans l’affaire qui nous occupe, il n’y avait aucune déclaration contradictoire de la plaignante dans le dossier au moment du voir‑dire et M. Goldfinch ne s’est pas fondé sur un tel argument.
[64] Dans la mesure où M. Goldfinch cherchait à établir l’existence d’un mode de comportement, le « mode » en l’espèce n’était guère distinctif; il ne serait pas admissible à titre de preuve de faits similaires (Handy, par. 82, 127 et 131). Comme je l’ai souligné, l’admissibilité limitée de la preuve de faits similaires protège la fonction de recherche de la vérité du procès par l’exclusion des éléments de preuve qui sont trop préjudiciables à l’accusé. En imposant la même norme de preuve, l’art. 276 fait en sorte que ni l’accusé ni la plaignante ne sont privés de la protection de la loi en raison de leur mode de vie, de leur moralité ou de leur réputation (Craig, « Section 276 Misconstrued », p. 71).
[65] Enfin, M. Goldfinch affirme que l’aspect sexuel d’une relation peut être pertinent pour la cohérence du récit de l’accusé, et par extension, pour sa crédibilité. Il peut certes y avoir des circonstances où le contexte sera pertinent pour permettre au jury de bien comprendre et apprécier la preuve, mais cette appréciation ne doit pas reposer sur un raisonnement fondé sur les deux mythes. Des arguments généraux selon lesquels le caractère sexuel de la relation a un lien avec le contexte, le récit ou la crédibilité ne suffiront pas à rendre la preuve admissible sous le régime du par. 276(2).
[66] Le fait que M. Goldfinch ne cite que deux décisions dans lesquelles la preuve a été admise à titre de « contexte » nécessaire témoigne de la rareté de ce type de circonstances (Temertzoglou; R. c. M. (M.) (1999), 1999 CanLII 15063 (ON SC), 29 C.R. (5th) 85 (C.S.J. Ont.)). Dans ces deux décisions, la preuve admise était fondamentale pour la cohérence du récit de la défense; elle ne constituait pas simplement un élément contextuel utile. Ce n’était pas le cas en l’espèce.
(c) Alinéa 276(2)c) : la mise en balance de la valeur probante et de l’effet préjudiciable à la bonne administration de la justice
[69] La dernière étape de l’analyse fondée sur l’art. 276 exige que le juge mette en balance la valeur probante de la preuve proposée et le risque d’effet préjudiciable à la bonne administration de la justice, compte tenu des facteurs énoncés au par. 276(3). Ces deux considérations requièrent une attention accrue car « [le critère] . . . sert à indiquer aux juges les graves conséquences de l’utilisation de la preuve du comportement sexuel antérieur sur toutes les parties dans ces affaires » (Darrach, par. 40). La mise en balance des facteurs énoncés au par. 276(3) dépend ultimement de la nature de la preuve qui est produite et du fondement factuel de l’affaire. Elle dépend, en partie, de l’importance de la preuve eu égard au droit de l’accusé à une défense pleine et entière. Par exemple, la valeur relative de la preuve concernant le passé sexuel sera considérablement réduite si l’accusé peut défendre une thèse donnée sans faire état de ce passé. En revanche, lorsque la preuve implique directement la capacité de l’accusé de soulever un doute raisonnable, il est évident que cette preuve devient un élément fondamental de la défense pleine et entière (Mills, par. 71 et 94). Ce n’était pas le cas en l’espèce : le droit de M. Goldfinch à une défense pleine et entière n’aurait pas été compromis par l’exclusion de la preuve du caractère sexuel de la relation.
[70] De fait, ayant conclu que la preuve de la relation d’« amis‑amants » n’était pas en rapport avec un élément de la cause, je conclus également qu’elle n’a pas de valeur probante. Cette preuve n’était pertinente que pour laisser entendre que la plaignante était plus susceptible d’avoir consenti à l’activité sexuelle parce qu’elle l’avait fait dans le passé. Par conséquent, la preuve ne servait qu’à alimenter les deux mythes qui, comme l’a affirmé le juge Gonthier dans Darrach, ne sont « pas probants quant au consentement ou à la crédibilité, et [. . .] peuvent dénaturer gravement le procès » (par. 33).
