Les règles entourant le contre-interrogatoire d’un témoin au sujet de ses déclarations antérieures incompatibles et le moyen d’en faire la preuve : M.D. c. R., 2022 QCCA 915

M.D. c. R., 2022 QCCA 915

L’article 715.1 C.cr. vise la conservation du meilleur souvenir d’un enfant des événements faisant l’objet d’une accusation criminelle.

19        Il est évident aux yeux de tout parent observateur et de toute personne qui travaille auprès des jeunes que les enfants, encore plus que les adultes, ont un meilleur souvenir d’un événement peu de temps après qu’il se soit produit que ce n’est le cas lorsqu’il s’est écoulé des semaines, des mois voire des années. D’ailleurs, plus l’enfant est jeune, plus cette différence sera marquée.  De fait, cette observation ne fait qu’exprimer ce que la plupart des Canadiens sont à même de constater.  Il est notoire que les gens, et plus particulièrement les enfants, ont un meilleur souvenir d’un événement peu de temps après celui-ci qu’à mesure que le temps passe.  (Voir, par exemple, Rhona Flin et J. R. Spencer, «Do Children Forget Faster?», [1991] Crim. L.R. 189, à la p. 190.)  Il s’ensuit qu’un enregistrement magnétoscopique décrivant l’acte, réalisé dans un délai raisonnable après l’infraction reprochée et décrivant les faits à l’origine de l’accusation, reflétera presque inévitablement un souvenir plus précis des événements que ne le fera le témoignage ultérieur au procès.  Par conséquent, cet article accroît la capacité du tribunal de découvrir la vérité en préservant un souvenir très frais de l’événement en question.

20        Il y a un autre aspect de cet article qui ne saurait être passé sous silence.  Toute forme de voies de fait commise contre un enfant est susceptible de le traumatiser.  Les voies de fait d’ordre sexuel risquent encore plus d’avoir des effets nocifs.  Le traumatisme sera encore plus grand lorsque l’auteur de l’infraction est le père, la mère, un tuteur ou une autre personne en situation d’autorité.  Le souvenir des événements sera extrêmement pénible pour tout enfant et, plus la jeune personne est sensible, plus grandes seront les difficultés qu’elle éprouvera.  Il s’ensuit qu’il faut encourager toute mesure qui peut être prise pour atténuer l’effet traumatisant pour l’enfant.  Par conséquent, le fait de recueillir une description des événements dans un environnement plus informel et moins sévère qu’une salle d’audience permettra de réduire le risque de préjudice supplémentaire pour l’enfant témoin.

21        On peut donc constater que le but premier de l’article est de permettre de recueillir un compte rendu qui est probablement le meilleur souvenir de l’événement et qui sera d’une aide inestimable dans la recherche de la vérité.  De fait, il est possible que ce compte rendu vidéo soit le seul moyen de présenter le témoignage de l’enfant.  Par exemple, un enfant qui aurait été agressé à l’âge de trois ou quatre ans peut très bien n’avoir conservé que très peu de souvenirs concrets des événements un an ou deux plus tard, lorsqu’il tente de témoigner au procès.  Dans les motifs minoritaires qu’elle a exposés dans L. (D.O.), précité, le juge L’Heureux Dubé, a souligné l’importance fondamentale que l’enregistrement magnétoscopique soit déposé devant la cour.  À la page 450, elle a déclaré ceci:

L’article 715.1 fait en sorte que le récit de l’enfant soit porté à la connaissance de la cour, indépendamment de la capacité de la jeune victime à accomplir cette pénible tâche.

[Les soulignements sont ajoutés]

47        Si, dans le cours du contre‑interrogatoire, l’avocat de la défense arrache des déclarations qui contredisent une partie ou une autre de l’enregistrement magnétoscopique, cela ne rend pas ces parties inadmissibles en preuve.  Il est évident que, au moment de la décision finale sur les questions en litige, il se peut fort bien qu’on accorde moins de poids à un enregistrement qui a été contredit.  Cependant, le fait que l’enregistrement a été contredit au cours du contre‑interrogatoire ne signifie pas nécessairement que le contenu de l’enregistrement est faux ou qu’il n’est pas fiable.  Le juge du procès peut néanmoins conclure, comme en l’espèce, que les incohérences sont sans importance et que l’enregistrement est plus fiable que le témoignage obtenu au procès.  Dans l’arrêt R. c. B. (G.), 1990 CanLII 7308 (CSC), [1990] 2 R.C.S. 30, à la p. 55, le juge Wilson a déclaré ceci:

. . . une faille, comme une contradiction, dans le témoignage d’un enfant ne devrait pas avoir le même effet qu’une faille semblable dans le témoignage d’un adulte.  [. . .]  Il se peut que les enfants ne soient pas en mesure de relater des détails précis et de décrire le moment ou l’endroit avec exactitude, mais cela ne signifie pas qu’ils se méprennent sur ce qui leur est arrivé et qui l’a fait.

48        Elle a conclu que, même si la crédibilité de tout témoin doit être appréciée, la norme applicable aux adultes à cet égard ne convient pas toujours pour apprécier la crédibilité d’un jeune enfant.  Cette façon d’aborder la question du témoignage des enfants a été répétée dans R. c. W. (R.), 1992 CanLII 56 (CSC), [1992] 2 R.C.S. 122, aux pp. 132 à 134.  Dans cet arrêt, le juge McLachlin a reconnu que les enfants ont une perspective des choses qui peut influer sur leur souvenir des événements et que la présence d’incohérences, spécialement sur des questions secondaires, devrait être évaluée en contexte.  Un contre‑interrogatoire habile permet presque à coup sûr d’embrouiller un enfant, même s’il dit la vérité.  Cette confusion peut engendrer des incohérences dans son témoignage.  Même si le juge des faits doit être prudent à l’égard de tout élément de preuve qui a été contredit, il s’agit là d’une question qui concerne le poids qui doit être accordé à l’enregistrement magnétoscopique et non son admissibilité.

[Le soulignement est ajouté]

If it can be shown that the witness is saying one thing now and something different on a previous occasion, then, in the absence of a credible explanation for the discrepancy, that witness must be lying or at least mistaken, either now, or on the prior occasion. In any event, it is not difficult for the trier of fact in such a situation to draw the inference that the witness is not reliable and is therefore less credible.

[65]      Dans le processus de recherche de la vérité, l’importance de faire ressortir les déclarations incompatibles d’un témoin relève d’un truisme qui n’exige pas un long développement[5], mais qui mérite d’être néanmoins réitéré dans le contexte de ce pourvoi. En effet, le droit constitutionnel de l’accusé de présenter une preuve est en cause.

[66]      Dans son ouvrage The Law of Witnesses and Evidence, le professeur Sankoff met en exergue le caractère crucial de la mise en lumière des contradictions d’un témoin et l’équité qui doit entourer cet exercice :

The second occasion when independent evidence may be introduced for the purpose of attacking an opposing witness’s credibility is when it involves the use of a prior inconsistent statement. As discussed earlier, a prior consistent statement only shows consistency and, generally speaking, is irrelevant since a witness can consistently lie as well as consistently tell the truth. However, a prior inconsistent statement has a totally different relevance. If it can be shown that the witness is saying one thing now and something different on a previous occasion, then, in the absence of a credible explanation for the discrepancy, that witness must be lying or at least mistaken, either now, or on the prior occasion. In any event, it is not difficult for the trier of fact in such a situation to draw the inference that the witness is not reliable and is therefore less credible.

Prior inconsistent statements can be incredibly useful tools of impeachment, and are part of every litigator’s toolkit. As the Ontario Court of Appeal noted in R. v. Calder, the use of this evidence is valuable to the trial process, because “[s]elf-contradiction through proof of a prior inconsistent statement can have a powerful impact on credibility both as it relates to the specific inconsistency and the overall veracity and reliability of a witness”.

Still, one cannot automatically assume that a witness who does not state on the witness stand precisely what he or she has stated on a previous occasion is not worthy of being believed. The previous statement may not, in fact be inconsistent; it may merely be expressed differently or with a particular emphasis. Or the witness may be perfectly honest but might have forgotten something, and need his or her memory jogged in order to recall the true facts. The law in this area is designed to permit the introduction of contradictory evidence where necessary while simultaneously ensuring that witnesses are treated fairly and permitted the opportunity to refute the allegation that their in-court testimony is not credible, for one reason or another.[6]

[Renvois omis]

L’article 11 encadre la procédure pour faire la preuve de toutes les déclarations antérieures incompatibles qu’elles soient écrites, prises par écrit, orales ou enregistrées sur bande audio ou vidéo.

[70]      En 1996, dans l’arrêt R. v. P.(G.), le juge Rosenberg de la Cour d’appel de l’Ontario adopte cette analyse :

There is some dispute as to whether s. 11 applies to both oral and written statements. The confusion appears to have originated in the change in the order of the sections and the change in the marginal notes from the predessor legislation. Bryant, infra, pp. 67-68 and Schiff, Evidence in the Litigation Process, Master ed. (1993), at pp. 811-13, argue persuasively that s. 11 applies to both oral and written statements, despite the misleading marginal note, “Cross-examination as to previous oral statements”. In fact, unlike s. 10, s. 11 is concerned with proving the inconsistent statement. Cross-examination on oral statements is still governed by the common law. In my view, s. 11 of the Canada Evidence Act applies to proof of both oral and written statements. When the marginal notes are ignored (s. 14 of the Interpretation Act, R.S.C. 1985, c. I-21) then it seems clear that the section must apply to both types of statements. Section 10 does not fully govern the proof of written statements, since for example it omits the requirement that the statement be inconsistent before extrinsic proof may be led and does not deal with the problem of the witness who does not “distinctly admit” having made the statement. Also see R. v. Derby Magistrates’ Court, exparte B., [1995] 3 W.L.R. 681 (H.L.)[8].

[Le soulignement et les caractères gras sont ajoutés]

[71]      La doctrine souscrit à cette interprétation.

[72]      Les auteurs de l’ouvrage McWilliams’ Canadian Criminal Evidence écrivent ce qui suit :

As for the relationship between ss. 10 and 11, it has often been suggested that s. 10 applies to the procedure for cross-examination on and proof of prior inconsistent statements in writing, while s. 11 governs the same matters with respect to prior inconsistent oral statements. The justification for this view is rarely stated, but appears to flow from the margin notes for the provisions, and in particular that for s. 11, which reads, “Cross-examination as to previous oral statements”. But the contention that ss. 10 and 11 each deal, respectively and exclusively, with cross-examination on and proof of written and oral statements is not convincing. Importantly, it has been rejected by Rosenberg J.A. in R. v. P. (G.), which is probably the leading case in the area.

The relationship between ss. 10 and 11 endorsed in P. (G.), and adopted by several leading commentators, can be summarized as follows:

1. 1.   Section 10 sets out the procedure for cross-examining an opponent’s witness on a prior inconsistent statement that is written or otherwise recorded. The section was passed to reverse the requirement, established in Queen Caroline’s Case with respect to written statements only, that the witness be shown the statement prior to cross-examination.
   2.   The common law continues to govern the procedure for cross-examining a witness on a prior inconsistent statement that has not been written or reduced to writing or other recorded form. The common law in this regard mirrors the procedure set out in s. 10, which is not surprising given that s. 10 was passed in order to bring the procedure for cross-examining on written statements back into line with the common law regarding oral statements.
   3.   Proof of a prior inconsistent statement by independent evidence, regardless of its form, is governed by s. 11. Interpreting s. 11 to encompass written statements is supported by the fact that s. 10 was passed for the limited purpose of overcoming the rule in Queen Caroline’s Case regarding the procedure for cross-examining on a written statement. Section 10 does not provide for proof of a written statement by extrinsic evidence if denied by the witness. Only s. 11, which is not by its terms confined to oral statements, addresses proof of a prior inconsistent statement, and so it must apply to all such statements, no matter the form.

This framework for interpreting ss. 10 and 11, including the interaction between the provisions and the common law, is persuasive and will be adopted here. From this starting point, the examination of the use of prior inconsistent statements to attack credibility can be broken down into two sub-categories: first, cross-examination using prior statements; and second, the manner by which such statements may be proved[9].

[Le soulignement et les caractères gras sont ajoutés]

[73]      Les auteurs du Traité général de preuve et de procédures pénales abondent dans le même sens :

39.51   Les articles 10 et 11 de la Loi sur la preuve au Canada permettent, lors du contre-interrogatoire de tout témoin, de recourir aux déclarations écrites ou assimilées ainsi qu’orales qu’il a faites à d’autres moments. Le paragraphe 10(1) vise explicitement tous ces types de déclarations sauf celles qui sont orales, tandis que la note marginale de l’article 11 fait référence à ces dernières. Comme l’a expliqué la Cour d’appel de l’Ontario, qui a fait l’historique de ces dispositions dans l’arrêt P. (G.), cela est quelque peu trompeur. En effet, ce n’est pas l’article 11 qui permet le contre-interrogatoire relatif à une déclaration orale, mais plutôt la common law. Par ailleurs, on peut constater que l’article 10 ne prévoit pas qu’une déclaration écrite ou assimilée doit être incompatible avec le témoignage avant de pouvoir être déposée et il ne comporte aucune règle applicable lorsque le témoin ne reconnaît pas avoir fait cette déclaration dont on prétend qu’il est l’auteur. C’est l’article 11 qui régit ces situations, que la déclaration soit orale, écrite ou assimilée à un écrit. En fait, il n’existe qu’un seul régime applicable à tous les types de déclarations. […][10]

[Le soulignement est ajouté et les renvois sont omis]

[74]      Comme on le constate, les distinctions proposées par la poursuite entre les articles 10 et 11 ne résistent pas à l’analyse.

Le contre-interrogatoire doit être équitable envers le témoin qui aurait prononcé des déclarations antérieures incompatibles avec le témoignage rendu lors du procès : le témoin doit pouvoir s’expliquer.

L’exigence d’équité envers le témoin, commune aux articles 10 et 11 de la Loi sur la preuve au Canada, vise à lui fournir l’occasion de bien comprendre l’incompatibilité alléguée et au besoin à lui rafraîchir la mémoire, tout en lui permettant de s’expliquer avant qu’une preuve de celle-ci ne soit présentée au juge des faits.

[75]      Le contre-interrogatoire doit être équitable envers le témoin qui aurait prononcé des déclarations antérieures incompatibles avec le témoignage rendu lors du procès : le témoin doit pouvoir s’expliquer[11].

[76]      Voici la procédure suggérée par le professeur Bryant dans l’article auquel j’ai référé :

[TRADUCTION]  Elle oblige le procureur à demander au témoin s’il a fait telle ou telle déclaration.  Afin de permettre au témoin de répondre adéquatement à cette question, le procureur doit d’abord identifier les circonstances et l’occasion où ces déclarations ont été faites afin de donner au témoin la possibilité de s’en souvenir.  À tout le moins, le procureur doit informer le témoin du “temps, de l’endroit et des personnes impliquées dans la contradiction supposée” ainsi que des détails de cette déclaration.  Si ces informations ne suffisent pas à rafraîchir la mémoire, le procureur peut lire au témoin les parties pertinentes de ces prétendues déclarations. Dans le cas où le témoin “admet clairement” qu’il a fait cette déclaration ou cette partie de cette déclaration, il n’est pas nécessaire de faire la preuve de la contradiction[12].

[77]      Dans l’arrêt P.G., le juge Rosenberg formule des observations similaires :

There is little modern authority concerning the nature of the preliminary questions that must be put to the witness to comply with the notice requirement before the party will be entitled to prove the prior inconsistent statement. The combined effect of ss. 10 and 11 of the Canada Evidence Act governs the proof of written statements. Those provisions require that the witness’s attention “be called to those parts of the statement” that are to be used to contradict the witness (s. 10) and the “circumstances of the supposed statement, sufficient to designate the particular occasion” must be mentioned to the witness (s. 11).

In my view, similar requirements apply where it is sought to prove a prior inconsistent oral statement. Section 11 does not explicitly require the examiner to draw the witness’s attention to those parts of the statement to be used to contradict the witness. That requirement was, however, imposed at common law and, in my view, is clearly implied by the language of s. 11, which requires the examiner to ask whether the witness “did make the statement”. The rationale for requiring the warning to the witness, especially the interest in fairness, should not depend on whether the statement was in writing or was an oral statement. To the contrary, the possibility that the impeaching witness may have misunderstood, or only heard part of the conversation, or simply forgot crucial aspects is even greater for oral statements. The witness should be given as much detail as possible of the alleged inconsistent statement. In that way the credibility of the witness and the impeaching witness can be fairly tested.

In summary, where counsel intends to prove a prior inconsistent oral statement counsel must during cross-examination, to the extent possible, advise the witness of the time and the place where the statement was made. Counsel must advise the witness of the person involved in the prior statement and advise the witness of the substance of the statement. Finally, the witness must be asked if he or she made that statement[13].

[Les soulignements sont ajoutés]

[78]      Comme l’explique le juge Rosenberg dans cet arrêt, l’exigence d’équité envers le témoin, commune aux articles 10 et 11 de la Loi sur la preuve au Canada, vise à lui fournir l’occasion de bien comprendre l’incompatibilité alléguée et au besoin à lui rafraîchir la mémoire, tout en lui permettant de s’expliquer avant qu’une preuve de celle-ci ne soit présentée au juge des faits[14]. La notion de contradiction ou d’incompatibilité comprend l’absence de souvenir de la déclaration[15].

Le contre-interrogatoire mené doit permettre au témoin de s’expliquer au sujet de la déclaration antérieure incompatible alléguée avant qu’une preuve contradictoire ne puisse être produite. L’exhaustivité requise de celui-ci se mesure à son caractère équitable et non à une méthode contraignante prédéfinie ou un passage obligé prédéterminé.

Une fois l’exigence générale d’équité procédurale envers le témoin satisfaite, auquel on a rappelé les circonstances de temps et de lieu de sa déclaration de même que son contenu et à l’égard desquels il n’existe, comme en l’espèce, aucune confusion possible, la preuve des déclarations incompatibles peut être présentée selon les exigences établies par la Cour dans l’arrêt Mandeville

[79]      À la lumière de l’arrêt P.(G.), le procureur de l’appelant devait attirer « l’attention [du témoin] sur les parties pertinentes de la déclaration »[16], ce qu’il a fait en grande partie malgré les défis liés à cet exercice avec le jeune plaignant, problème magnifié par l’absence d’une transcription, mais il n’avait pas nécessairement à confronter le plaignant dans le menu détail au texte verbatim de l’enregistrement vidéo de sa déclaration antérieure ou à une transcription de celle-ci avant de pouvoir faire la preuve de la déclaration antérieure incompatible.