La fouille accessoire à l’arrestation et le prélèvement par écouvillonnage du pénis.
La légalité d’une fouille en vertu de la Charte
Pour ne pas être abusive et, par conséquent, être conforme à l’art. 8 de la Charte, une fouille doit respecter trois exigences :
(1) la fouille doit être autorisée par la loi,
(2) la loi l’autorisant doit n’avoir rien d’abusif et
(3) la fouille ne doit pas être effectuée d’une manière abusive.
La légalité d’une fouille en vertu de la common law
Pour décider si le pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation reconnu par la common law peut raisonnablement autoriser un prélèvement par écouvillonnage du pénis, il faut déterminer si un juste équilibre peut être établi entre,
d’une part, les intérêts de l’accusé en matière de respect de sa vie privée et,
d’autre part, les objectifs valables en matière d’application de la loi.
Dans certains cas, les intérêts de l’accusé au respect de la vie privée seront si élevés qu’ils seront pratiquement inviolables. Le pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation doit alors céder le pas à ces intérêts, et une fouille ne sera permise que dans les cas suivants :
soit l’accusé y consent,
soit un mandat est obtenu,
soit peut-être en présence d’une situation d’urgence.
Dans d’autres cas, bien qu’ils puissent être importants, les intérêts de l’accusé au respect de sa vie privée ne seront pas élevés au point d’empêcher la police d’exercer son pouvoir de fouille accessoire à l’arrestation. En pareilles situations, le cadre général actuel du pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation doit plutôt être adapté pour faire en sorte que la fouille soit effectuée conformément à la Charte. La présente affaire entre dans la seconde catégorie de cas.
Le prélèvement par écouvillonnage du pénis
Le prélèvement par écouvillonnage du pénis ne relève pas du champ d’application de l’arrêt R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607.
Premièrement, ce prélèvement ne vise pas à saisir les substances corporelles de l’accusé, mais plutôt celles du plaignant. Les accusés n’ont pas un intérêt important au respect de leur vie privée à l’égard de l’ADN des plaignants.
Deuxièmement, le prélèvement par écouvillonnage du pénis est à certains égards moins envahissant que la prise d’empreintes dentaires et que le prélèvement de force de parties du corps d’une personne.
Troisièmement, contrairement aux substances corporelles ou aux empreintes de l’accusé, la preuve démontrant la présence de l’ADN du plaignant se dégrade avec le temps.
En résumé, le prélèvement par écouvillonnage du pénis met en cause des intérêts en matière de vie privée et des objectifs d’application de la loi qui diffèrent de ceux qui sont en jeu dans les saisies d’échantillons corporels et d’empreintes de l’accusé.
Comme c’est le cas pour les fouilles à nu, la common law doit fournir un moyen de prévenir les fouilles injustifiées avant qu’elles ne se produisent, ainsi qu’un moyen de s’assurer que, lorsque de telles fouilles ont lieu, elles soient effectuées d’une manière non abusive.
La norme des motifs raisonnables et les lignes directrices sur la manière d’effectuer le prélèvement confèrent ces deux protections. Ces deux modifications au pouvoir de common law de procéder à une fouille accessoire à l’arrestation font en sorte que les prélèvements de ce type sont conformes à la Charte.
La norme des motifs raisonnables
Il est loisible aux policiers de procéder à un prélèvement par écouvillonnage du pénis accessoirement à une arrestation s’ils ont des motifs raisonnables de croire que cette fouille permettra de découvrir et de préserver une preuve de l’infraction pour laquelle l’accusé a été arrêté. La norme des motifs raisonnables permettra de prévenir les fouilles injustifiées avant qu’elles ne se produisent et assujettira les policiers à un degré de justification plus élevé avant qu’ils puissent procéder à un prélèvement par écouvillonnage du pénis. La réponse à la question de savoir si on a établi l’existence de motifs raisonnables variera selon les faits de chaque affaire. Les facteurs pertinents sont notamment le moment choisi pour procéder à l’arrestation eu égard à l’infraction reprochée, la nature des allégations et la question de savoir si des éléments de preuve indiquent que la substance recherchée a déjà été détruite. Le risque de destruction ou de dégradation de l’ADN du plaignant constituera toujours une préoccupation dans un tel contexte.
La manière non abusive
Le prélèvement par écouvillonnage du pénis doit également être effectué d’une manière non abusive. Les facteurs suivants aideront les policiers à procéder d’une manière non abusive à un tel prélèvement accessoirement à une arrestation.
Le prélèvement devrait, en règle générale, être effectué au poste de police.
Il devrait être effectué d’une façon qui protège la santé et la sécurité de toutes les personnes en jeu.
Il devrait être autorisé par un agent de police agissant en qualité d’officier supérieur.
L’accusé devrait, peu de temps avant le prélèvement, être informé de la nature de la procédure applicable, du but du prélèvement et du pouvoir autorisant les policiers à l’exiger.
L’accusé devrait avoir la possibilité d’enlever ses vêtements et d’effectuer le prélèvement lui-même, ou le prélèvement devrait être effectué ou supervisé par un agent ou un professionnel de la santé qualifié, en ne faisant usage que de la force minimale nécessaire.
Les agents chargés du prélèvement devraient être du même sexe que l’accusé, à moins que les circonstances ne le permettent absolument pas.
Le nombre de policiers participant au prélèvement devrait se limiter à ce qui est raisonnablement nécessaire dans les circonstances.
Le prélèvement devrait être effectué dans un endroit privé.
Il devrait être effectué le plus rapidement possible et de telle manière que la personne ne soit jamais complètement nue.
Un procès-verbal faisant état des motifs et des modalités d’exécution du prélèvement devrait être dressé.
L’article 24(2) de la Charte (juge Abella)
La gravité attentatoire de l’état
Le premier facteur possède son propre continuum. Ce qui importe, ce n’est pas tant de savoir si le comportement entre dans la catégorie des actes accomplis de « bonne foi » ou de « mauvaise foi », mais plutôt de savoir si les policiers croyaient raisonnablement qu’ils respectaient la Charte. Plus le mépris des exigences de la Charte par un policier devient délibéré ou flagrant, plus sa conduite s’approche de l’extrémité du spectre correspondant aux comportements de « mauvaise foi ».
L’intérêt à ce que l’affaire soit jugée au fond
Le troisième facteur énoncé dans l’arrêt Grant est l’intérêt qu’a la société à ce que l’affaire soit jugée au fond. Il s’agit d’un facteur nuancé qui comporte de multiples facettes. Les éléments suivants sont soupesés : la gravité de l’infraction, la fiabilité des éléments de preuve et leur importance pour la preuve du ministère public. La gravité de l’infraction peut jouer autant en faveur de l’inclusion de la preuve que de son exclusion. La considération dont jouit à long terme le système de justice est de la plus haute importance; le public a un intérêt vital à ce que le système de justice soit irréprochable.
