* Voir aussi ici pour la fouille du cellulaire accessoirement à l’arrestation
Le respect de la vie privée à l’égard des messages textes mérite une protection constitutionnelle. Cette protection ne doit pas être refusée à la légère.
[8] Il s’agit de savoir si les juridictions inférieures ont commis une erreur en statuant que l’accusé ne peut jamais se réclamer de la protection de l’art. 8 pour les messages textes obtenus au moyen du téléphone d’un destinataire parce que l’expéditeur n’a aucun droit au respect de sa vie privée à l’égard des messages qui ne se trouvent pas dans son propre appareil. La question consiste à savoir si M. Marakah aurait pu avoir une attente raisonnable au respect de sa vie privée relativement à ces messages.
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[13] À mon avis, les quatre questions susmentionnées établissent que M. Marakah avait une attente raisonnable au respect de sa vie privée en ce qui a trait aux messages textes récupérés à partir de l’iPhone de M. Winchester. L’objet de la prétendue fouille était la conversation électronique que M. Marakah avait eue avec M. Winchester. M. Marakah avait un intérêt direct dans l’objet de la fouille. Il s’attendait subjectivement à ce que cette conversation électronique demeure privée. Comme cette attente était objectivement raisonnable, il a qualité pour contester la fouille.
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[20] Je conclus, ce dont convient le juge Moldaver, que, lorsqu’il s’agit de juger si l’art. 8 peut protéger les messages SMS ou d’autres messages textes, l’objet de la fouille est la conversation électronique entre l’expéditeur et le ou les destinataires. Cette protection englobe l’existence de la conversation, l’identité des participants, les renseignements échangés, ainsi que toute inférence que l’on peut tirer de ces renseignements quant aux fréquentations et aux activités des participants (voir Spencer, par. 26 à 31; voir également R. c. Gomboc, 2010 CSC 55 (CanLII), [2010] 3 R.C.S. 211, par. 38, la juge Deschamps, par. 81, la juge Abella, et par. 119, la juge en chef McLachlin et le juge Fish; R. c. Kang‑Brown, 2008 CSC 18 (CanLII), [2008] 1 R.C.S. 456, par. 174 au 175, la juge Deschamps. par. 227, le juge Bastarache; R. c. A.M., 2008 CSC 19 (CanLII), [2008] 1 R.C.S. 569, par. 67, le juge Binnie). C’était bien le cas en l’espèce.
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L’attente subjective au respect de sa vie privée doit être objectivement raisonnable relativement aux messages textes
Le lieu de la fouille
[30] Le lieu de la fouille n’est qu’un des multiples facteurs à soupeser pour décider si l’accusé avait une attente raisonnable au respect de sa vie privée pour l’application de l’art. 8 de la Charte. Que l’on perçoive le lieu d’une conversation électronique comme un salon de cyberbavardage métaphorique ou un lieu physique réel, il est clair que le lieu de la conversation par message texte n’écarte pas une attente en matière de respect de la vie privée. Au bout du compte, l’art. 8 « protège les personnes et non les lieux » (Hunter, p. 159). La question revient toujours à ce à quoi la personne aurait dû raisonnablement s’attendre eu égard à l’ensemble des circonstances.
Le caractère privé des renseignements
[32] Pour examiner ce facteur, on met l’accent non pas sur le contenu effectif des messages saisis par les policiers, mais plutôt sur le risque qu’une conversation électronique donnée révèle des renseignements d’ordre personnel ou biographique. Pour l’application de l’art. 8 de la Charte, la conversation est un « “sac d’informations” opaque et hermétiquement fermé »(Patrick, par. 32; voir également Wong, p. 50). Ce qui importe, c’est de décider si, eu égard aux circonstances, la recherche de la conversation électronique est susceptible de trahir des « renseignements tendant à révéler des détails intimes sur le mode de vie et les choix personnels de l’individu » (Plant, p. 293), justifiant ainsi de la part des participants à cette conversation une attente raisonnable au respect de leur vie privée à l’égard de sa teneur, quelle qu’elle soit (voir Cole, par. 47; Tessling, par. 25 et 27).
[33] Des gens peuvent même avoir un important intérêt en matière de respect de la vie privée en ce qui concerne la seule existence de leurs communications électroniques. Comme Marshall McLuhan le faisait observer à l’aube de l’ère technologique, « le médium, c’est le message » (M. Mcluhan, Understanding Media: The Extension of Man (1964), p. 7). Le médium que constitue la messagerie texte permet de diffuser une foule de renseignements personnels susceptibles de révéler des informations biographiques d’ordre personnel sur les personnes qui prennent part à la conversation.
[34] Le caractère personnel des renseignements qui peuvent être obtenus grâce aux messages textes s’explique par le caractère privé du textage. Les gens peuvent être portés à aborder des sujets personnels lors d’une conversation électronique, précisément parce qu’ils savent qu’elle est privée. Ils savent que les renseignements ne seront reçus que par les destinataires du message texte. Les fournisseurs de services sont contractuellement tenus à la confidentialité. Hormis une éventuelle interception policière — dont il ne peut être tenu compte pour décider s’il existe une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée (voir Patrick, par. 14; Wong, p. 47; R. c. Duarte, 1990 CanLII 150 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 30, p. 43‑44) —, personne d’autre n’est au courant du message ou de son contenu.
[35] En fait, il est difficile d’imaginer un type de conversation ou de communication susceptible de promettre une plus grande confidentialité que la messagerie texte. Il n’existe pas de mode de correspondance plus discret. Il n’est pas nécessaire que les participants se trouvent dans le même lieu physique; en fait, ils ne le sont presque jamais. Il s’agit, comme notre Cour l’a reconnu à l’unanimité dans l’arrêt TELUS, d’une « communication privée » au sens de l’art. 183 du Code criminel, L.R.C. 1985, c. C‑46, c’est‑à‑dire d’une « télécommunication [. . .] faite dans des circonstances telles que son auteur peut raisonnablement s’attendre à ce qu’elle ne soit pas interceptée par un tiers » (voir TELUS, par. 12, la juge Abella, par. 67, le juge Moldaver, par. 135, le juge Cromwell).
[36] On peut même rédiger des messages textes en privé à la vue de tous. L’épouse n’a aucun moyen de savoir que son mari, qui semble être en train de consulter ses courriels, est de fait en train de converser par message texte avec un partenaire sexuel. Le père ignore ce que sa fille est en train de texter à table et à qui s’adressent ses textos. Les conversations électroniques peuvent permettre aux gens de communiquer au sujet de leurs activités, de leurs relations et même de leur identité des détails qu’ils ne révéleraient jamais au grand public, tout en bénéficiant de la discrétion que leur procure ce mode de communication mobile.
[37] En somme, les conversations électroniques sont susceptibles de révéler une somme considérable de renseignements personnels. Le maintien d’un « espace privé » protégeant les renseignements personnels contre les intrusions de l’État est la raison d’être de l’art. 8 de la Charte (voir Patrick, par. 77, la juge Abella, dissidente, mais non sur ce point). Comme les exemples précédents l’illustrent bien, cet espace privé s’étend bien au‑delà de l’appareil mobile d’une personne; il peut englober les conversations électroniques par lesquelles on communique des renseignements personnels à d’autres personnes. Il est raisonnable de s’attendre à ce que ces interactions privées — et non seulement le contenu d’un téléphone cellulaire donné à un moment précis — demeurent privées.
Contrôle
[41] La jurisprudence est claire : une personne ne perd pas le contrôle de renseignements pour l’application de l’art. 8 uniquement parce que quelqu’un d’autre les possède ou peut les consulter. Même lorsque « la réalité technologique » (Cole, par. 54) l’empêche d’exercer un contrôle exclusif sur ses renseignements personnels, une personne peut malgré tout s’attendre raisonnablement à ce que ces renseignements soient à l’abri du regard scrutateur de l’État. M. Marakah a communiqué des renseignements à M. Winchester; ce faisant, il a accepté de courir le risque que M. Winchester les divulgue à des tiers. Toutefois, en acceptant de courir ce risque, M. Marakah n’a pas renoncé au contrôle sur les renseignements ni à son droit à la protection de l’art. 8.
[42] Le contrôle partagé en l’espèce est semblable à celui qu’il y avait dans Cole. M. Cole avait conservé de la pornographie sur son ordinateur de travail. À l’instar de M. Winchester en l’espèce, son employeur pouvait accéder au contenu de l’ordinateur. M. Cole n’avait pas le contrôle exclusif de l’emplacement physique visé par la fouille (l’ordinateur portatif fourni pour son travail). Pourtant, la Cour a jugé que M. Cole avait une attente raisonnable au respect de sa vie privée quant à l’objet de la fouille : le matériel pornographique stocké dans son ordinateur (Cole, par. 51 à 58).
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[45] Selon moi, le risque que M. Winchester ait divulgué les messages textes n’écarte pas le contrôle exercé par M. Marakah sur les renseignements qu’ils contiennent. En décidant d’envoyer un message texte par un moyen de communication privé à la personne de son choix, M. Marakah exerçait un contrôle sur la conversation électronique. Le risque que le destinataire l’ait divulguée, s’il avait décidé de le faire, ne rend pas déraisonnable l’attente de M. Marakah à la protection contre l’intrusion de l’État.
Considérations d’ordre public
[47] On soutient (voir les motifs du juge Moldaver, par. 178 à 188) que, si l’art. 8 peut protéger le droit à la vie privée de l’expéditeur sur un message texte après la réception de celui‑ci, les policiers devront obtenir un mandat dans un plus grand nombre de cas où seront portés à demander un tel mandat « par excès de prudence » et que cela risque de nuire à leur faculté d’examiner les messages envoyés aux victimes d’agression sexuelle, de contacts sexuels, de harcèlement, de leurre d’enfants ou de diverses autres infractions s’ils n’ont pas d’abord obtenu une autorisation judiciaire.
[48] Le juge Moldaver rejette toute interprétation de l’art. 8 qui permettrait aux prédateurs sexuels ou aux conjoints violents de conserver une attente raisonnable au respect de leur vie privée à l’égard des messages textes qu’ils peuvent envoyer à leurs victimes (par. 169). Cependant, depuis l’arrêt Hunter, on se sert d’une autorisation judiciaire préalable pour préserver les droits à la vie privée que nous reconnaît l’art. 8. En conséquence, les fruits d’une fouille ou d’une perquisition ne peuvent être utilisés pour justifier une atteinte abusive à la vie privée. L’analyse fondée sur l’art. 8 n’a de sens que si elle est neutre au plan du contenu.
Les scénarios possibles
[50] Dans le premier scénario, la victime, ses parents ou une autre source de renseignements signalent aux policiers l’existence de messages textes offensants ou menaçants sur un appareil. À supposer que l’art. 8 entre en jeu lorsque les policiers prennent connaissance de messages texte divulgués par un tiers (voir R. c. Orlandis‑Habsburgo, 2017 ONCA 649 (CanLII), par. 21 à 35 (CanLII)), les policiers peuvent éviter une atteinte s’ils obtiennent un mandat au préalable. Comme l’affirme la Cour dans Cole, « le conseil scolaire avait légalement le droit d’informer la police de sa découverte de documents illicites dans l’ordinateur portatif », ce qui « aurait sans aucun doute permis à la police d’obtenir un mandat pour fouiller l’ordinateur afin d’y trouver les documents illicites » (par. 73). De même, les victimes d’exploitation par Internet ont légalement le droit d’en informer les policiers, ce qui permet habituellement à ces derniers d’obtenir un mandat. Les policiers sauront qu’ils ne doivent pas lire les messages textes en question avant d’obtenir un mandat. Dans ce scénario, il n’y a aucune violation de l’art. 8 et les messages textes sont admis en preuve.
[51] Dans le deuxième scénario, les policiers prennent connaissance, pour quelque raison que ce soit, d’un message texte offensant ou menaçant sans avoir obtenu une autorisation judiciaire préalable. Suivant l’ensemble des circonstances, l’accusé peut avoir une attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’égard du message texte et, partant, avoir qualité pour soutenir qu’il y a lieu de l’écarter. La qualité pour agir ne confère que la possibilité de faire valoir son point de vue. Cela ne veut pas dire pour autant que l’argument de l’accusé sera retenu ou que la recherche des messages textes sera jugée contraire à l’art. 8. Bien qu’une fouille ou perquisition sans mandat soit présumée abusive au sens de l’art. 8, la Couronne peut établir, selon la prépondérance des probabilités, que la fouille était autorisée par la loi, que la loi elle‑même n’a rien d’abusif et que la fouille n’a pas été effectuée d’une manière abusive (voir R. c. Collins, 1987 CanLII 84 (CSC), [1987] 1 R.C.S. 265, p. 278).
[52] Le troisième scénario se présente lorsqu’une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée à l’égard des messages textes et une violation de l’art. 8 sont établies dans le deuxième scénario. Cela n’emporte pas exclusion de la preuve. La Couronne peut soutenir que la preuve devrait être admise en application du par. 24(2).
Cela ne veut toutefois pas dire que toute communication faite électroniquement (messages textes) fera naître une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée
[55] Je conclus que M. Marakah avait qualité pour agir en vertu de l’art. 8 de la Charte en l’espèce. Cela ne veut toutefois pas dire que toute communication faite électroniquement fera naître une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée et permettra, par conséquent, à l’accusé d’avoir qualité pour exprimer son avis sur la protection de l’art. 8. Nous ne sommes pas en présence, par exemple, de messages publiés sur les médias sociaux, de conversations tenues dans des salons de cyberbavardage bondés ou de commentaires publiés sur des babillards en ligne. Au vu des faits de l’espèce, M. Marakah avait une attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’égard de la conversation électronique obtenue au moyen de l’appareil de M. Winchester; des faits différents pourraient fort bien aboutir à un résultat différent.
