La notion de consentement nécessite une analyse subjective qui ne correspond qu’au point de vue de la plaignante. Celle-ci a-t-elle, en son for intérieur, consenti aux actes reprochés?

Il est possible qu’une personne ait manifesté son consentement à des attouchements sexuels, mais que ce consentement soit vicié et, par conséquent, non valide. Par exemple :

• La personne est incapable de consentir
• Le consentement n’est pas libre
• Le consentement n’est pas éclairé
• L’objet du consentement est illégal

La Cour suprême a déterminé en 2011 qu’en plus d’être réel, le consentement doit être actif, c’est-à-dire un consentement conscient à tous les instants de l’activité sexuelle.

La professeure Julie Desrosiers résume la situation dans son traité :

• un enfant de moins de 12 ans ne peut jamais consentir à des activités sexuelles ;
• entre 12 et 14 ans (moins un jour), il est possible d’y consentir, mais uniquement avec une personne qui n’a pas plus de deux ans de différence d’âge ;
• entre 14 et 16 ans (moins un jour), il est possible d’y consentir, mais uniquement avec une personne qui n’a pas plus de cinq ans de différence d’âge.

Il s’agit ici d’exemples où même si la plaignante exprime son approbation, la loi la déclare inapte au consentement.

Selon le cas, une personne pourrait avoir à divulguer son état de santé (p. ex. ITSS) à sa partenaire afin que cette dernière puisse consentir à l’acte sexuel de façon éclairée.